该文章《代理意见（退休工龄认定纠纷行政诉讼一审）》来源于九九法律文书网，网址：http://www.wenshu99.cn/article-165.html

尊敬的法官：

就王某某与___________人力资源和社会保障局因连续工龄认定纠纷一案，代理人发表如下代理意见，请予采纳：
一、《天津市劳动和社会保障局关于未经批准使用的人员从事临时工作的时间能否认定为连续工龄问题的复函》（以下简称“223号文件”）是一个不合法的规范性文件,制订依据早被废止，且违法增加原告义务、减损原告合法权益。
被告依据223号文件，于2004年2月23日发布、生效，其文中指明的依据有四个：
依据一是1962年10月14日国务院颁布的《国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定》（国劳周字327号）第三条；
依据二是1963年7月12日国务院颁布的《国务院关于从事经常性工作的临时工转为长期工问题的通知》（国劳字480号）；
依据三是1965年3月10日国务院颁布的《国务院颁发“关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定”的通知》（[65]国经字74号）第二条。
依据四是1989年10月5日国务院颁布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（第41号令）第三条。
需要指出的是，上述依据早已被废止：
依据一被依据三废止（1965年）；
依据二被依据三废止（1965年）；
依据三被依据四废止1989年；
依据四被《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第三百一十九号，2001年10月6日发布、实施）废止。
《最高人民法院<关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第148条规定：
人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。
有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：
(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；
(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；
(三)没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；
(四)未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；
(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。
该条司法解释，立足于从宏观和微观两个角度对于如何判断规范性文件的合法性进行了概括列举，以加强对行政审判工作的实务指引，便于行政审判人员开展审理工作。
第一款对如何进行规范性文件司法审查作出了规定，指出了主要的审查要点，即职权要素、程序要素及法律依据要素等。
第二款列举了“规范性文件不合法”的五种具体情形。
以第三种情形来说，司法解释规定：“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或减损公民、法人和其他组织合法权益”。
这是因为，在法律关系之中，对于公民、法人或者其他组织最重要的就是对于其权利和义务的安排和处置。公民、法人或者其他组织的权利和义务是宪法、法律保障和规范的重心，而且，合法权益不得随意剥夺和减损，义务也不能随意增设和改变。对于规范性文件来说，由于其是对宪法、法律、法规和规章相关规定的细化，很多情况下，对公民、法人或者其他组织的权益和义务的影响更加直接，也更大。因此，在没有法律、法规、规章依据的情况下，规范性文件若存在违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的情形，人民法院则可以判定该规范性文件违法。
223号文件依据早已被废止的文件而制定的规范性文件，刻意增加原告义务、减损原告合法权益，是一个不合法的文件。

二、上世纪80年代以来，我国劳动用工体制发生了翻天覆地的变化，趋向于同工同酬，223号文件逆历史潮流，违背了宪法基本精神。
《世界人权宣言》第23条规定，人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。《中华人民共和国宪法》基本精神也强调同工同酬。
上世纪80年代以来, 我国采取渐进式经济转型，经历了一场前所未有的社会变迁，劳动用工制度也随之发生了翻天覆地的变化。
从被告自己作为依据的1989年的《关于全民所有制企业临时工管理暂行规定》来看，该暂行规定第二条明确了何为临时工：招用的临时工，是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。
该暂行规定同样强调同工同酬：
第五条：临时工的工资待遇，由省、自治区、直辖市人民政府参照合同制工人同工种同岗位的工资收入作原则规定。
第六条：临时工在企业工作期间因工死亡的，其待遇与合同制工人相同。
临时工在企业工作期间，因工负伤的，其医疗期间的待遇与合同制工人相同。
医疗终结，由劳动鉴定委员会确定其伤残程度。
完全丧失劳动能力的，与合同制工人同等对待；部分丧失劳动能力的，在合同期内，企业应当安排力所能及的工作，合同期满，根据其伤残程度，由企业按照省、自治区、直辖市人民政府确定的具体办法办理。
第七条：临时工患病或非因工负伤，停工医疗期限按其在本企业工作时间确定，最长不超过三个月。
在医疗期内其医疗待遇，应当与合同制工人同等对待，伤病假期间，由企业酌情发给生活补助费，伤病痊愈，但不能继续从事原工作，或医疗期满尚未痊愈的，应予解除劳动合同。
对使用期限在半年以上，医疗期满尚未痊愈被解除劳动合同的，由企业发给一次性医疗补助费；对因病或非因工死亡的，由企业发给丧葬补助费，并一次发给供养直系亲属救济费。
上述规定，强调和合同制工人相同同工同酬、工亡工伤待遇相同，医疗期待遇相同，丧失劳动能力的，与合同制工人同等对待，因此，作为劳动用工范畴的工龄认定，也应当与合同制工人相同。
被原告于2004年出台的223号文件，逆历史潮流，违背宪法基本精神，应当被宣布不合法，并废止。

三、原告自1986至1995年实际付出劳动，且有法可依，应该认定在此期间的连续工龄。
原告于1986年9月参加___________灯具开关厂（后更名为___________电气设备厂，后又合并为___________设备维修服务公司）招工考试，并于当年11月接到录取通知书后入职，此后一直在该单位从事生产技术及生产计划、预算等工作，并担任过副厂长、厂长等职务，1990年，原告参加单位的初级专业技术职务聘任工作，被定为技术员。2001年，单位调整工龄补贴，确定原告工龄为16年。
原告本人档案里有当年___________灯具开关厂的招工录取通知书和___________单位各种职称认定以及工龄认定补贴，并找到了原单位每年的集体工资发放表原件，足以证明原告的实际工龄。
据：《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函〔2002〕323号）、《天津市劳动局关于农民合同制工人工龄计算问题的复函》（津劳险(1992)25号）、《关于原新办集体企业职工工龄计算问题的通知》（津劳险〔1995〕388号）、《天津市劳动局关于贯彻实施<天津市城镇企业职工养老保险条例>及<天津市城镇企业职工养老保险条例实施细则>有关问题的规定》（津劳险[1998]38号）的规定，被告应该为原告认定上述工作期间的连续工龄。

四、___________有限公司提交的陈述意见书符合事实及法律规定，应予以采纳，而被告提交的津劳计字（1991）169号文件、《关于王某某的有关情况的说明》不适用于原告，不应予以采用。
第三人___________有限公司提交了陈述意见书，在意见书中第三人表示原告于1986年10月__日于___________电气设备厂开始参加工作，以1986年10月1日起计算原告工龄，据此核实原告年休假期限、劳动合同终止补偿等。故对原告各项待遇的认定应当以实际工龄为准，原告应当按照实际工龄领取养老保险，这也正符合《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》劳社厅函（2002）323号中“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄，在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限”的规定。
根据津劳计字（1991）169号中的“你公司渤海企业（1991）185号文《关于在我公司大庆式随矿农业户口待业子女中招收录用城镇集体所有制职工的请示》收悉”，可知该169号文件适用的人员范围为待业子女，而原告在1986年就已工作，故该169号文件的适用人群并不包括原告，进而被告提交的《关于王某某的有关情况的说明》不应予以采用。

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代理人：王永利
2020年  月  日

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